大熊的沉思角落

這陣子為了忙升等以及兼行政職，搞得好久沒發格子，今天正好助理提醒我，於是利用下午整個協調事情到很煩的時候，寫一寫格子轉換心情。

事頭呢，其實是源自近日一件民事大法庭的決定，將採用借名登記的原保地交易，依照山保條例第37條效力宣告無效。這決定固然確定了山保條例第37條，限制原保地交易雙方身分限制的規範屬性為強行規定。但卻等於還是放任實務界慣行的借名登記沒處理。而近年來在教授土地法登記制度之餘，我對於借名登記越來越持反對意見，正好去年見到台北大學黃健彰老師也有相似看法，因此就決定來談一談為何借名登記應該是違法的。

所謂借名登記用最簡單方式來說，就是真正所有權人在不讓渡所有權情形下，使另一人取代自己之名義登記為標的物所有權人。這樣的結果，若從前面描述裡來看，一般人會理解為就是單純的登記名義與事實不合而已。但是，如果進一步想一下就會知道頗有問題。因為，在權利登記制之下，為了使所有權登記狀態與值記狀態相符，因此才設了如民法758條和759條的規定，逼使絕大部分情形下讓所有權(其實不動產物權都是)的異動，要經過登記，而國家也因此對於登記的正確性負起保證責任。這也由此導出了公務員審查登記權限與義務，也因而賦予登記推定為正確之效力，以及在登記錯誤之時的公信力。由此來看，如果登記錯誤都得這樣子搞上一輪，對於刻意造成的登記名實不符，請問這會是權利登記制下所允許的嗎?而且，這種名實不符情形究竟要採用更正方式辦理塗銷，還是採用訂正，恐怕都沒被真正好好討論清楚。

然而，很清楚地，從上述簡單的論述不難看出，借名登記之所以是個問題，在於台灣所採的是不是權利登記制。而很容易被遺忘的卻是，登記制度不是全然獨立的法律制度，他是伴隨著民法物權的立法精神與體例而來，對民法物權有強烈的附隨性格。所以，在進入正題討論借名登記之前，我們先來瞧瞧權利登記制的特徵與基本思考。

  從民法不動產物權來看，首先，我們必須承認德國民法典在這裡走向了和法國民法典截然不同的調性。那就是把物權與債權從概念上徹底分離，衍生了處分行為與負擔行為的差別，也因而對於物權行為與債權行為之是否存在、有效都必須獨立"計算"的情形。這樣處理的因素不難理解，例如甲乙雙方締結A地的買賣契約，可以約定清償期在一年之後，則不管屆時是否依約清償(給付價金或標的物)，物權部分是在締約後一年才被執行，因而可以知道在日常交易行為中，並不必然債權行為物權行為會併合在一起。而在這個例子的情形，當一年後清償期屆至後，若是不為給付，物權當然不會異動，而僅僅發生契約上的違約效果。

而且，為了提高交易安全，德國民法試著去要求權利要有表徵，也就是要讓人看得出來。於是動產以占有為徵，而不動產(土地)無具體明確由肉眼可識的界線，因此結合測量去精確、具體框出範圍，在用登記彰顯其權利。為此，不動產物權的登記就必須全面化且強制化，以盡量提升不動產交易的安全性。在這樣觀念的引導下，也才有了權利登記制的產生。

姑且不論你對於德國人這樣立法政策的好惡，很清楚的一點是，權利登記制是為了實現、執行德國民法典不動產物權規範才有的工具，而也被設計得專為德式物權法而生。例如，所有土地都必須測量後建立地籍，然後只有官方可以管控地籍資料並擁有這唯一的土地資料(沒權狀給所有權人)，再透過不動產物權以法律行為異動時強制辦理登記，迫使登記狀態與不動產物權狀態能夠維持一致。這就是台灣民法第758條立法的背後思考，而由此更可以清楚看出台灣物權法源自德國物權法的關係。而若物權因為其他因素(如繼承)發生非法律行為性質的異動，則凍結其再異動之可能性直到該不動產物權被正確登記為止，而這正是台灣民法第759條必須固定搭配地758條的原因，也同是德國制度的特徵。

這由官方所保管的唯一土地資料(登記內容)，若不具有可信賴性，基本上整個登記制度在德國民法的角度來說就根本失去意義。因此，為了構築對於不動產登記的可信賴性，衍生出了許多土地登記上國家考試與證照考試常見的元素:

1. 登記內容必須具備高度可信賴性，因此必須避免出錯，所以官方在辦理登記時必須負起審查義務，確定送辦登記案件至少不違法。然後這樣完成的登記，除非有反證否則不能推翻(推定力)，而可以被民眾所信賴(公示力)。如果是登記機關處置有錯導致登記內容錯誤，則引發國家賠償責任，而若是可歸責於申請人所造成之登記內容錯誤(名實不符)，在足夠證據證明下，則可以除錯。

2. 為了進一步確保登記的可信賴性，若在除錯前發生物權異動，就必須保護因為信賴登記的人(公信力)。

3. 明知的登記失實，登記機關不能主張其不可為事實調查而拒絕修正登記內容，以落實登記的正確性要求。

簡單來說，德制的不動產登記原本就不是為了交易效率所考量，反而是配合著一物一權與物權法定原則，避免物權法律關係與債權法律關係一樣多變，轉藉由公權之手，抽離而中立地提供確實而穩定的不動產資訊。在這種情形下，不動產登記必須植基於成立有效的(物權)法律行為，並透過不動產登記的效力(這是個形成性行政處分)使該物權法律行為終局地發生內容一致的效果。也因此，當以移轉為名義申請登記，卻由所有權移出方心中保留，實際並不要移出所有權，而承受方明知不會受移所有權，卻又申請移轉登記後成為名義上新的所有權人。這事實上就是雙方根本通謀虛偽意思表示(因為雙方不僅心中保留，也同時存在為特定目的隱瞞真實的串通)，所以縱使不管其間債權法律關係效果如何，其間的物權法律行為(契約)依法本就無效，又如何可以據以使所造成的登記結果合法?如果這樣也可以，不就成了變相以破壞不動產登記可信賴性為目的的登記了嗎?

簡言之，在權利登記制之下，所謂借名登記的情形本就是登記制度與民法典所極力避免者，其既不與權利登記制相容，其實更無法在民事實體法上合法化。

然而，台灣的登記制度是權利登記制嗎?有沒其他台灣特有可能性足以合法化借名登記嗎?我們下回繼續。