大熊的沉思角落

由於近日將農地限制農用等對於農地利用之限制，有解為特別犧牲之說法。這一方面觸及到底現行法規與未來將要施行之國土計畫系統，究竟如何限制農地之利用，但其實更核心的問題是，到底在概念上，特別犧牲是怎麼一回事，本篇就試著用比較簡單的方式來回答這個問題。

所謂特別犧牲，在台灣一般大家都認為是自釋字400號起，正式被憲法法庭所承認適用於台灣的法概念與法理。至於特別犧牲的效力，通說也將之認為是足以衍生補償甚至徵收的請求權基礎。
如果回到這個概念的根本，大體上可以從釋字400號和440號的文字中得到一個梗概。

先來看看釋字400好怎麼說的: 

.....既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償.....

再來看看釋字440號怎麼說的: 

國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。

簡單歸納這兩號解釋對於特別犧牲觀念的描述，可以整理成以下各點:

1. 特別犧牲是以私財產權為標的。

2. 特別犧牲必須建立在國家機關依法行使公權力的條件下才可產生(不管是直接依法產生、透過行政處分或是事實行為，甚至基於特定習慣)

3. 特別犧牲指稱之人民私財產權所受限制必須具有個案性

4. 特別犧牲指稱人民私財產權所受限制，必須超過該財產權所應該負擔社會制約容忍義務的界限

簡言之，台灣法學上的特別犧牲的核心要件，是合法性、個案性與超逾社會義務性。

但事實上若回到特別犧牲理論的源頭，也就是德國法，特別犧牲(Sonderopfer)就是由BGH(聯邦法院)所發展，植基於公法上對於民眾課與負擔，必須符合負擔公平原則，但有些特定人卻個別(案)地單獨(特別)承擔一般人所不用承擔的負擔，因此稱呼這樣的負擔為特別犧牲。這觀念針對憲法對於私財產權的保障而生，但是卻源於中古以來領主對於嶺民權益課與額外義務時，仍須補償，即犧牲(Aufopferung)。因此，原生的特別犧牲，法理上是建立在平等原則而來，在台灣的憲法也就是第7條。從這裡可以看出釋字第440號就特別犧牲的特徵，特別提到個別性的原因。

這種單純只看個案性的法理，其實用在實務上很快就碰上問題；因為有兩個難以用這法理處理的案型:
1. 如果對私財產權的公法負擔、限制強度很高，但卻被做成普遍性限制，那麼，難道在公法法理上就不用保障民眾權益嗎?
2. 如果措施對於私財產權的負擔或限制確實很個案，但負擔與限制的強度很低，觀念也屬於常情中一般人也可承受的情形，這樣子也真的應該補償嗎?

為了克服這兩個疑慮，德國聯邦行政法院另外發展出嚴重性理論(Schwertheorie)，把對於限制私財產權衍生補償的要件，改以私財產權限制的強度是否超過該財產權所受社會制約應該容忍義務範圍。如果限制的強度超過了，則不論這樣子的限制是否普遍還是個案，就一律應該有補償。而這點正好也可以從前面釋字第440號的文字清楚地看出來。

姑且不論特別犧牲與嚴重性兩種理論事實上是根本不同的論理架構，在台灣這兩種稐裡的核心被揉合在一起，而其結果就以特別犧牲來稱呼。而這正是台灣特別犧牲在觀念上，實質與德國法上特別犧牲法理大相逕庭之處。但無論如何，至少可以確定的是，在台灣，特別犧牲要能成立，就必須私財產權受到或承受了超過社會制約的忍受義務範圍。

事實上，要研判私財產權所受到限制或負擔到底有沒有超過社會義務範圍，其實學理與實務都不容易。尤其，憲法只是簡單宣告保障私財產權，但財產權種類多不勝數，根本不可能從憲法端直接規範完所有財產權保障的細節與界限，所以財產權內容的形塑，是必須透過立法作用來達成的；而立法權在形塑各種財產權內容時，主要就是把各該財產權的社會義務標舉出來，而超出社會義務的部分在甚麼條件下可以課與，以及連動的補償，也是需要立法作用。藉此，才能有效限制公權力對於私財產權的過度干預。

因此，特別犧牲固然連動補償，但並不是有補償就可以正當化特別犧牲，在這一點上與徵收法理並無不同。其實還包含立法徵收以及應補償的內容形成類型，這邊就暫不細談。

但這在思考一件事實是否符合特別犧牲態樣(指台灣概念)時，在法學方法上卻很重要。因為，這也同時表示，要判斷這件事實是否符合特別犧牲，就不可能直接端出憲法第15條，或是德國基本法第14條來說明、確認。而是必須先針對規範這件事實的法律，針對標的物及其財產權內容等特性，研判其所承受的公法上限制或負擔，到底有沒有超過應承受的社會義務範圍。而不能說，認定有對於私財產權有限制，立刻就可以說依憲法規定成立特別犧牲；因為如果推論是這樣操作，實質等於在說任何對於私財產權的公法上限制都是特別犧牲，那麼社會義務到哪裡去了?難不成大小不一的所有限制都要補償?換句話來講，這樣的判斷必須建立在先對各該受限私財產權的內容與社會義務做出推理與確認，才能在這基礎上去談是否已經到超出社會義務範圍而衍生補償義務。缺乏這個推理過程的，其實是過度簡化這邊(關於特別犧牲)應有的推論架構與精度，整個忽略立法作用可以形塑財產權內容這件事，是有嚴重推論瑕疵的。