大熊的沉思角落

114年度下學期土地法期末考第二題是在考徵收合法發動的要件，以及善後處理的方式。
大體上，因為徵收要能合法發動，因為其在事物本質上仍屬特別犧牲的態樣，所以才能因而衍生補償的公法上債務，土地被徵收人也因此才有補償的受領權。因此，從國家因徵收而產生補償義務與補償債務來看，徵收發動的合法要件便格外重要，蓋徵收不能合法發動，後面補償根本沒有一談的必要。實務上，因此關於徵收案件的訴訟，其實主要會是爭執徵收發動是否合法問題的徵收撤銷訴訟(含訴願)，以及爭執補償金額的救濟，兩者雖然都是針對行政處分的行政救濟，卻可以一眼看出其間差異。
徵收合法發動的要件用最簡單方式描述，大體上就是徵收的目的必須(1)有具體明確的公益性；(2)這公益性目的必須相較於必須伴隨著被犧牲的人民權益具有壓倒性；(3)徵收必須具有必要性，也就是只能徵收要非用不可的空間、土地，以及其他比徵收對人民更有利手段都沒辦法用的時候，才能採用徵收；(4)徵收的法源依據必須符合嚴格法律保留；(5)徵收必須嚴格依據法定程序執行等等。
題目提供的事實案情，並沒特別提及該管河川分署、內政部與H縣府如何執行徵收程序，因此可以先放著不管，也不必刻意假設案情。而台灣關於徵收的立法，姑且不管大家是否能夠滿意(尤其徵收目的不規範清楚，反而在規定那些事業有資格申請徵收)，至少也是嚴格意義法律做為依據。因此，大可把思考放在公益性與必要性的檢查就好。
在這裡，大體上因為防災而欲藉由興建堤坊與建立淹沒區，減少洪災衝擊的範圍，應該算是具體明確的公益性徵收目的。但是，因為一來不是所有具備公益性的事由都可採用徵收，另方面徵收目的與徵收手段的關聯性，也導致至少具備足夠公益性的待利用空間性，才可能去談這土地徵收的必要性，因此，當洪災評估不明時，就直接以河川分署的規劃設計直接認定以徵收取得相關措施所需土地具備公益性與必要性，其實是極度危險的，因為這等於變相放縱行政機關放手規劃設計，而實質將人民權益的保護置諸其次。在本案，因此就算不爭執堤防的必要性，至少為何要加上200公尺由堤防往陸地延伸的淹沒區，這到底是以哪樣規模的降雨量與洪災規模做的考量，至少都應該提供，才可能至少證成淹沒區留設且辦理徵收是真的有公益性，然後也才可能考慮是否具有必要性。由這裡也會導出另一個對於行政與司法監督徵收行為極為重要的因素，這次答卷全體大體上只有兩位同學提及，也就是對於徵收目的的公益性與的要性，其論證義務在於做成徵收(行政)處分的處分機關(也就是徵收機關內政部)。換言之，對於徵收目的公益性與必要性論證不足之不利後果，必須先由徵收機關扛起。換句話講，無論需用土地人經濟部河川分署還是徵收機關的內政部，在本案中都對於徵收目的因為連相關評估資料都不具足，事實上有違背徵收目的公益性與必要性論證義務之情形，也就更不用進一步討論是否真的有公益性與必要性了。畢竟在這種情境之下，公益性仍然是不夠具體明確的，而必要性也因而難以確認。

關於這次期末考的答卷，

第一題如先前提到的，核心是綜合計畫與部門計畫間的關係，而二者間基本上是平行世界，並不存在任何上下位與優先關係。

這裡常見的錯誤，在於援引國土計畫法第17條第1項，認為法條已經明訂部門計畫依法必須遵循國土計畫。但這一點在上課時就已經講過，這一項其實只具有門面性質，因為同條第2項也規定當雙方競合時(也就是衝突時)，要走協商機制。換句話講，有第2項的規範存在，就表示部門計畫對於國土計畫(綜合計畫)是有抗性的，保證不是遵循國土計畫，不然根本就不需要有協商處理機制了。

解讀上，第17條第1項的意旨，多少在於宣示各部門事業機關對於空間的利用，應該尊重國土計畫下對於永續的追求，並不表示國土計畫可以指導部門計畫。更何況，如果有上下位關係或是指導關係，那麼部門計畫在這裡因為牴觸上位計畫具違法性，應該規範成各該部門計畫無效或是得撤銷才行。

12月8日在中興大學的研討會發表了這篇文章，主題談的是大部分人很陌生的非都市土地更正編定問題。

其實這問題是在這領域教書好久了以後才發現的。而且是在報紙看到台東縣府把這作業當成業績與成就在談的時候，才第一次意識到問題。後來在花蓮支亞干部落正逢宣導推動原住民族部落辦理更正編定，才發覺問題好像比我想像的嚴重。後來在國土計畫法子法部會協商會議碰到有主張這機制還要延伸到國土計畫全面實施時期後，我終於覺得先得把事情講清楚，免得有問題的機制還拿起來繼續玩下去。

文章有點長，論理部分只能請大家自己從提供的連結看全文，這裡我就只附上文章的結論:

由於近日將農地限制農用等對於農地利用之限制，有解為特別犧牲之說法。這一方面觸及到底現行法規與未來將要施行之國土計畫系統，究竟如何限制農地之利用，但其實更核心的問題是，到底在概念上，特別犧牲是怎麼一回事，本篇就試著用比較簡單的方式來回答這個問題。

所謂特別犧牲，在台灣一般大家都認為是自釋字400號起，正式被憲法法庭所承認適用於台灣的法概念與法理。至於特別犧牲的效力，通說也將之認為是足以衍生補償甚至徵收的請求權基礎。
如果回到這個概念的根本，大體上可以從釋字400號和440號的文字中得到一個梗概。

先來看看釋字400好怎麼說的: 

這陣子為了忙升等以及兼行政職，搞得好久沒發格子，今天正好助理提醒我，於是利用下午整個協調事情到很煩的時候，寫一寫格子轉換心情。

事頭呢，其實是源自近日一件民事大法庭的決定，將採用借名登記的原保地交易，依照山保條例第37條效力宣告無效。這決定固然確定了山保條例第37條，限制原保地交易雙方身分限制的規範屬性為強行規定。但卻等於還是放任實務界慣行的借名登記沒處理。而近年來在教授土地法登記制度之餘，我對於借名登記越來越持反對意見，正好去年見到台北大學黃健彰老師也有相似看法，因此就決定來談一談為何借名登記應該是違法的。

所謂借名登記用最簡單方式來說，就是真正所有權人在不讓渡所有權情形下，使另一人取代自己之名義登記為標的物所有權人。這樣的結果，若從前面描述裡來看，一般人會理解為就是單純的登記名義與事實不合而已。但是，如果進一步想一下就會知道頗有問題。因為，在權利登記制之下，為了使所有權登記狀態與值記狀態相符，因此才設了如民法758條和759條的規定，逼使絕大部分情形下讓所有權(其實不動產物權都是)的異動，要經過登記，而國家也因此對於登記的正確性負起保證責任。這也由此導出了公務員審查登記權限與義務，也因而賦予登記推定為正確之效力，以及在登記錯誤之時的公信力。由此來看，如果登記錯誤都得這樣子搞上一輪，對於刻意造成的登記名實不符，請問這會是權利登記制下所允許的嗎?而且，這種名實不符情形究竟要採用更正方式辦理塗銷，還是採用訂正，恐怕都沒被真正好好討論清楚。

然而，很清楚地，從上述簡單的論述不難看出，借名登記之所以是個問題，在於台灣所採的是不是權利登記制。而很容易被遺忘的卻是，登記制度不是全然獨立的法律制度，他是伴隨著民法物權的立法精神與體例而來，對民法物權有強烈的附隨性格。所以，在進入正題討論借名登記之前，我們先來瞧瞧權利登記制的特徵與基本思考。

  從民法不動產物權來看，首先，我們必須承認德國民法典在這裡走向了和法國民法典截然不同的調性。那就是把物權與債權從概念上徹底分離，衍生了處分行為與負擔行為的差別，也因而對於物權行為與債權行為之是否存在、有效都必須獨立"計算"的情形。這樣處理的因素不難理解，例如甲乙雙方締結A地的買賣契約，可以約定清償期在一年之後，則不管屆時是否依約清償(給付價金或標的物)，物權部分是在締約後一年才被執行，因而可以知道在日常交易行為中，並不必然債權行為物權行為會併合在一起。而在這個例子的情形，當一年後清償期屆至後，若是不為給付，物權當然不會異動，而僅僅發生契約上的違約效果。

1.  無論是徵收或是開發許可的核准，甚至都市計畫主要計畫的核定，依法都由內政部做成這些行政決定。這在區域計畫法第9和15之1條、都市計畫法第18和74條和土地徵收條例第15條都規定得很清楚。其他法律涉及組專家小組審議的，如環評法，就只好請自己查法規了。 


2. 這些法律的各級主管機關都終局對外做出行政決定與行政行為(例如徵收與開發許可是行政處分，而都審結果法律明文為核定，其性質卻沒被好好討論過)，並就自己所做成決定之後果負責的這點來看，營建署的這說法並沒錯。 


3. 事實上，這就行政組織運作來說是ABC等級。因為，法律明定這些程序都是由主管機關核定(或核准、核備等等)，條文文字所指出可以做出這些行政行為的，就只是這幾個主管機關。也因此，做成這些行政行為的，不管過程中經過甚麼樣的制度讓其他單位介入(例如專家小組審議)，都還仍是條文中所規定的這些主管機關。也因此，法律上的終局決定權確實是在主管機關手中。 

 行政院對外聲明要把區段徵收的程序從三階段變兩階段，而且要去除各審議委員會的否決權，讓它們只具有諮詢性質。這引來論者剳伐，於是內政部營建署的都計組又發了個聲明，說明這些審議委員會，像區委會和都委會，本來就是職權機關內部的單位而已，從來就是諮詢性的，所以並沒有所謂架空個專家委員會問題。是耶，非耶?恐怕就再也不是一般人簡單看得懂的遊戲了。以下就試著提供我的理解與考量，用簡單條列的方式帶著大家想想這檔子事。

先來看其中關於區段徵收的階段問題

首先，依照土地徵收條例第1條規定，所有徵收程序與補償事項，一律依土地徵收條例辦理。換句話講，只要採取徵收作為土地取得手段，不管是一般徵收還是區段徵收(甚至徵用)，徵收程序都是只能依照土徵條例執行的獨立程序，而且徵收審議機關必須自行實質做成決定並就自己做出的決定負責；完全不依附其他法規與行政程序，都市計畫自不例外。




依照土地徵收條例所作成之行政決定(徵收)是個行政處分，它在法律上的核心內容與效力，就是決定被允許徵收的土地是哪些。這在區段徵收來說，也就是區段徵收的範圍，這也當然就是區段徵收這個行政處分被做出來的這個行政決策中最核心、最不可欠缺的部份。事實上，徵收(含區段徵收)的審查就是在審這個(弄清楚有沒徵收到不必要用到的土地)。如果徵收決定的做成過程，連這一點不用審、不能審，那徵收審查幾乎可以說是等於沒做(或者說，實質沒做)。




換句話講，不管區段徵收的行政程序分成幾個階段辦理，其實這都無關宏旨。真正的問題在於，法律上某筆土地是不是落在可以被徵收的範圍內，依法只有土地徵收主管機關依據法定程序可以做決定，沒法律明文改變這個權限的分配，不是行政部門自己可以任意變更的(PS.即使要採委任或委託方式移轉權限給其他機關辦理，或是在其他行政程序裡決定，都一樣受此限制)。所以，如果真的要因為事實上相關問題都在都市計畫程序裡已經被充分考量過了，而且姑且讓我們假設都市計畫審議和徵收審議內容和要求的嚴格度都一樣，那麼就要省了徵收審議的決定程序，而由主管機關直接核准，不先修改掉土徵條例相關內容仍然是做不到的，因為法律上不允許這樣(或者說，真要這樣幹是違法的)。

政府的能源轉型白皮書相關會議進行地緊鑼密鼓，正好在環資的相關電訪中談了一些台灣綠建築迄今發展和建築節能的問題，赫然發現目前檯面上的談法似乎把一些不同的基本概念混為一談。所以試著在這邊用最簡單方式講一下。

以下並不試著針對當年制訂建築技術規則中綠建築專章的歷史公案做回顧，有興趣的人可以追溯當年林憲德老師如何投書K營建署建管組，就可以約莫嗅出其中一些蛛絲馬跡，我這裡就只處理建築節能部分。

首先，建築物的節能是一個終局效果性的觀念，指涉的是一個既存的能源耗用標準，而依建物的耗能表現可以達到這個耗能標準或是耗用更少能源而達到該建物設計來滿足的功能。因此，用最簡單方式講，粗略來看，國際上起碼存在低耗能建物(low energy house)、被動式建物(Passivhaus)和主動式建物(Aktivhaus)，其中區分基準就在於該建物耗能(X)與自產能(Y)的差，被動式建物約略是Y-X=0的概念，而y-x>0是主動式建物，y-x<0卻仍符合法定低耗能標準的建物就是low energy house。

德國在1990年代由其聯邦經濟部發動了一個計畫，叫做Green Building Challenge, 在德國各地做了四十幾個實驗建築，涵蓋住宅、商辦與工業運用，分別由學界(建築學界)與實務界(建築師)各一名主持人主導下，將這四十幾棟建物由設計概念、施做到完工運作，全程紀錄、追蹤它們的能源效能，事後並將成果轉化成了德國新一代大學建築課程的核心教材，同時設定了2000年起新的建照核發標準，以確保新建物都滿足低耗能建物標準。當時，核發建照的建物能源耗用標準是100度電/每年每平方公尺。

要注意的是，這個耗能值，是各該建物的設計值。會影響到的，除了設計人員預設這棟建物的預期使用方式與強度(包含預想的室內人工氣侯規劃與其相對應的能耗，如冷、暖氣)外，還包含建物外殼的(溫度)絕緣能力與建物周邊環境因素(如微氣候、可供調溫的條件等)。換言之，這個值的存在一方面代表著建物能源模擬、計算專業的誕生，也代表著從低耗能建物開始，包含被動、主動兩種標準的建物，都自始存在一種被預設、被期待的使用方式，以確保建物設計的預期能耗可以被實現。於是，建物開始像是電器，要依照說謎書使用，而不再是居住者高興怎麼玩就怎麼玩的東西(這說法是引述當年第一次在北科大辦綠建築博覽會時受邀來訪的Dr. Guenter Loehnert演講內容，他就前面說到聯邦經濟部GBC計畫的建築師主持人)。至於建物能源模擬與計算的專業，業界翹楚大概就是位於佛萊堡附近的Frauenhofinstitut。對這部分有興趣的人，可以去找找看新曼谷機場的設計概念與當時的室內微氣候、能源模擬計算來看看。這是von Gerkan的作品，當時室內溫度變化跟自然對流(微風)速度從地板算到天花板的數據和圖都有，很可以讓人清楚能源計算可以做到甚麼程度)。

釋字747出籠一段時日了!在這號解釋裡大法官認為國家機器對於私有土地地下深處的利用，只要符合特別犧牲要件，仍應辦理徵收。但是，如果國家機器在未辦理徵收情形下，已經占有且利用私有地地下深處，則賦予該斯有地所有權人請求國家機器辦理徵收的權利。

從解釋文內容來看，本號解釋重點在於處理政府已經在私人土地地下某深度開設了公共設施，但卻未進行徵收相應的土地使用權(或是所有權)的狀態。而大法官選擇了讓地主向國家請求徵收地上權作為答覆。其實這在憲法保障財產權意旨上，尤其在推論邏輯上，是有問題的。

回到徵收的法理架構來看，正是源於本號解釋所引釋字400與440號對於私財產權存續保障之意旨，國家機器對私財產權進行徵收時，必須要先滿足公益性、必要性等實體法要求外，還必須要先行給付補償金完竣，才能合法取得標的物權利與占有。這應該是學憲法財產權保障與徵收的ABC。

因此，以本案情形來說，如果大法官認為國家機器對於系爭土地使用權利之取得，有義務辦理徵收(在本解釋是取得地上權)，而需地機關與內政部確實也都沒有針對系爭土地以徵收處分取得使用權，而系爭土地已經提供公用，那麼這不就是國家機器對系爭土地的無權占有且構成對私財產權的不法侵害的情形嗎?而且這種情形不就是公用地役嗎?

關於公用地役，其實早在釋字400號大法官針對既成道路就已經有解釋，確認公用地役關係構成特別犧牲。然而，這號解釋留下一個法學上的難題，那就是當特別犧牲狀態存在時，到底是讓標的物所有人直接引據特別犧牲法理請求國家機器補償，還是應該用來確認國家機器對標的物的不法占有，由所有權人主張物上請求權及因國家機器占有標的物所造成損害之賠償?一般而言，法學界從釋字400號的字面意涵解讀，認為應該是指”以特別犧牲”做為徵收以外另一個對國家主張損失補償的請求權基礎(但其實該號解釋講的不是請求補償，而是飭令各級政府機關編列預算辦理徵收後補償)。但是，無可諱言的，德國法發展特別犧牲概念卻不是用來直接做為請求權基礎使用，反而是利用特別犧牲必須補償的特性，用來檢查足以使私財產權造成特別犧牲法規範的合憲性。

關於原基法第21條的問題，真的很難一次寫完。這次一樣利用系內學訊的機會，單獨針對第2項的問題寫一篇短文，在這邊也提供出來給關心土地法制和原住民議題的朋友。

法律做為一種規範，它的拘束力絕非僅是來自於倫理與價值上的評斷，而是附加了來自國家機器透過合法暴力，超越人民個人意願的實現性。也因為這樣，法規範同時必須接受來自倫理與規範目的所形成規範體系的評斷，另一方面卻也無以逃脫現實面操作與執行的檢視。先前關於原住民基本法第21條第1項所涉及問題的討論偏向前者，本次關於該條文第2項規範內容的討論卻多了後者的視角。

針對原基法第21條第1項所規定的部落諮詢、同意權行使，第2項更進一步明訂”政府與法令”應經部落之同意。此條文相較於第一項不分公私對於部落所屬原住民族土地範圍內土地利用相關行為予以規範，另鎖定部落所屬原住民族土地範圍內之國家機器作為，以其涉及部落及其成員權利義務之變更、限制，而規定亦應獲得部落之同意。

按原基法第21條第2項規定“政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；…。”就此點來說，以第二項所規定的政府或法令來看，大體應該解釋為(一)前者泛指行政權之行政行為；(二)後者指稱立法與行政兩權的立法性質行為。準此，則從第2項條文字面意義來看，可謂含括了國家機器除了司法權作用外的場域。這樣的規範表面上來看，似乎將部落的同意權提升到相當高的地位，可以充分保障部落不受突襲式、違反意願的限制、侵害。

但是，前面所提及該項規定所要牽制的國家機器行為，無論(一)或(二)所牽涉的範圍都極為廣泛，而不見有辦法確定各該國家機器行為和特定部落間之關聯，已經達到足以適用此項規定，由涉及之部落行使同意權。

上週六(2016.04.23)下午參加官大偉老師所辦的'工作坊，幫吳勁毅老師與談如何劃設傳統領域的問題，是我第一次對公眾講出我這段日子以來，對於原基法第21條104年修正後版本的疑慮。

因為與談時間有限，其中有些不直接涉及劃設傳統領域的問題也就沒都扣下沒講。回家後想想，越來越覺得應該講出來讓大家可以注意到這條文衍生的問題，因此決定慢慢地把其中問題分次寫完。

這一篇主要就是把當天已經講到部分的核心論理，藉幫系上地政學訊撰寫短搞的機會，寫成不到三千字的短文，提供出來給大家。由於原本算是學術短文，措辭上可能不像日常用語，若是造成閱讀困難，先跟大家道歉!

以下為該文內容:

原基法第21條的規範體系意義及其重要性