大熊的沉思角落

釋字747出籠了!在這號解釋裡大法官認為國家機器對於私有土地地下深處的利用，只要符合特別犧牲要件，仍應辦理徵收。但是，如果國家機器在未辦理徵收情形下，已經占有且利用私有地地下深處，則賦予該斯有地所有權人請求國家機器辦理徵收的權利。

從解釋文內容來看，本號解釋重點在於處理政府已經在私人土地地下某深度開設了公共設施，但卻未進行徵收相應的土地使用權(或是所有權)的狀態。而大法官選擇了讓地主向國家請求徵收地上權作為答覆。其實這在憲法保障財產權意旨上，尤其在推論邏輯上，是有問題的。

回到徵收的法理架構來看，正是源於本號解釋所引釋字400與440號對於私財產權存續保障之意旨，國家機器對私財產權進行徵收時，必須要先滿足公益性、必要性等實體法要求外，還必須要先行給付補償金完竣，才能合法取得標的物權利與占有。這應該是學憲法財產權保障與徵收的ABC。

因此，以本案情形來說，如果大法官認為國家機器對於系爭土地使用權利之取得，有義務辦理徵收(在本解釋是取得地上權)，而需地機關與內政部確實也都沒有針對系爭土地以徵收處分取得使用權，而系爭土地已經提供公用，那麼這不就是國家機器對系爭土地的無權占有且構成對私財產權的不法侵害的情形嗎?而且這種情形不就是公用地役嗎?

關於公用地役，其實早在釋字400號大法官針對既成道路就已經有解釋，確認公用地役關係構成特別犧牲。然而，這號解釋留下一個法學上的難題，那就是當特別犧牲狀態存在時，到底是讓標的物所有人直接引據特別犧牲法理請求國家機器補償，還是應該用來確認國家機器對標的物的不法占有，由所有權人主張物上請求權及因國家機器占有標的物所造成損害之賠償?一般而言，法學界從釋字400號的字面意涵解讀，認為應該是指”以特別犧牲”做為徵收以外另一個對國家主張損失補償的請求權基礎(但其實該號解釋講的不是請求補償，而是飭令各級政府機關編列預算辦理徵收後補償)。但是，無可諱言的，德國法發展特別犧牲概念卻不是用來直接做為請求權基礎使用，反而是利用特別犧牲必須補償的特性，用來檢查足以使私財產權造成特別犧牲法規範的合憲性。

在這案子裡，大法官的論理結構是承認本案事實已經對於地主的財產權構成特別犧牲，由此導出地主可以請求徵收(徵收請求權)。因此本案所採論理架構嚴格說來雖然比較像釋字400號，但卻不是讓人民被動地等待國家機器辦理徵收(國家機器單方面負有義務，人民並不擁有主體請求權)，而是主動地承認人民對國家機器擁有徵收請求權(人民之主體權)，偏偏人民擁有徵收請求權卻是過去在法理上被法學界被否認的。換言之，國家機器單方面負擔的公法上義務，是因為甚麼樣的法理如何地被轉換成人民的主體請求權，照說應該是釋字747號最需要論述明白的，可惜卻在解釋文中欠缺足夠的法理說明。

令人疑慮的是，如前所述，釋字747號所談的問題在事實上是種公用地役的態樣，所以形成特別犧牲。若順著這樣的推理脈絡，難道我們認為國家機器可以在滿足特別犧牲構成要件情形下，不經徵收就取得用地，而日後再來補辦徵收就好?而且這樣是合法的?因為如果這樣是合法的，那麼實質上就已經不需有徵收法制來控制徵收，因為只要國家機器先創造事實上的占有並提供公用，就只要日後補辦徵收就完全合法。而且，難道國家機器在補辦徵收前對標的物的占有與提供公用，就沒構成特別犧牲或者根本是非法佔用民地而不用補償或賠償嗎?

換句話講，在釋字747的案子裡，由於需地機關認為所需使用空間在地下深處，自始不認為需要辦理徵收地下部分使用權(區分地上權)，所以根本沒辦過徵收，就直接逕行施工，完工後開放車輛通行至今。所以，本案從徵收法理來看，大法官在本解釋中確定了國家機器對於取得系爭空間使用權的徵收義務，則既然系爭空間已被國家機器占有且提供公用，其實根本無從將此事實狀態解釋為合法。那麼，本應該由受侵害人主張不法侵害排除，只是可惜這部分台灣的司法實務通說卻未予承認。加上二高提供不特定人運用，以其在交通上的重要性，恐怕也無法在無替方案下直接將系爭空間的運用終結以交還給土地所有權人。不知大法官是否基於以上考量，遷就現狀，所以才以此解釋賦予所有權人徵收請求權，這就無法確知了。只是，起碼就本案的受害人來說，起碼會比起釋字400號所涉及既成道路所有權人幸運多了，因為依據本號解釋，本案受害人提出徵收請求是國家機器所不得拒絕的。

就個人來講，這個解釋在公用地役問題的處理因此就像只是鋸箭療傷，而且把釋字400號以來的特別犧牲法理問題更進一步推向了目前禍福難斷的新方向。國家機器如何合法取得公用地役問題，因為絕不能是可以由國家機器以非法方式取得，或像民國45年第8號判例是否因有違憲性而需廢棄，恐怕得繼續等待未來的司法院解釋了。