大熊的沉思角落

關於原基法第21條的問題，真的很難一次寫完。這次一樣利用系內學訊的機會，單獨針對第2項的問題寫一篇短文，在這邊也提供出來給關心土地法制和原住民議題的朋友。

法律做為一種規範，它的拘束力絕非僅是來自於倫理與價值上的評斷，而是附加了來自國家機器透過合法暴力，超越人民個人意願的實現性。也因為這樣，法規範同時必須接受來自倫理與規範目的所形成規範體系的評斷，另一方面卻也無以逃脫現實面操作與執行的檢視。先前關於原住民基本法第21條第1項所涉及問題的討論偏向前者，本次關於該條文第2項規範內容的討論卻多了後者的視角。

針對原基法第21條第1項所規定的部落諮詢、同意權行使，第2項更進一步明訂”政府與法令”應經部落之同意。此條文相較於第一項不分公私對於部落所屬原住民族土地範圍內土地利用相關行為予以規範，另鎖定部落所屬原住民族土地範圍內之國家機器作為，以其涉及部落及其成員權利義務之變更、限制，而規定亦應獲得部落之同意。

按原基法第21條第2項規定“政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；…。”就此點來說，以第二項所規定的政府或法令來看，大體應該解釋為(一)前者泛指行政權之行政行為；(二)後者指稱立法與行政兩權的立法性質行為。準此，則從第2項條文字面意義來看，可謂含括了國家機器除了司法權作用外的場域。這樣的規範表面上來看，似乎將部落的同意權提升到相當高的地位，可以充分保障部落不受突襲式、違反意願的限制、侵害。

但是，前面所提及該項規定所要牽制的國家機器行為，無論(一)或(二)所牽涉的範圍都極為廣泛，而不見有辦法確定各該國家機器行為和特定部落間之關聯，已經達到足以適用此項規定，由涉及之部落行使同意權。

首先，政府之行為即使於此將政府一詞侷限在指稱行政權所及之範圍內，時仍包含各種法律行為如行政處分、行政契約、法規命令的制定等，以及事實行為如執行行為或行政指導等。其中除了行政處分(不論是普通行政處分或是一般處分)、行政契約會有明確的相對人或是空間範圍以確定利害關係人，尚較易於確定是否發生限制特定部落原住民利用土地或自然資源，而能論及部落同意權之行使。如法規命令或是規則之制定，皆屬普遍性、抽象性規範，實難以認定究竟限制哪些部落原住民權利，自亦難以確認究竟由哪些部落行使同意權。尤其，若有法規命令或規則之規範內容是普遍性針對全體原住民族或所有部落，則於此情形下，一方面法規命令皆係基於法律授權所為者，其得以限制原住民權利往往植基於其授權來源之法律，豈非該先對授權來源法律進行檢討；另方面，若對這些法規命令或規則由部落行使同意權，以其規範內容與效力之普遍性，豈非要由全國近八百部落行使同意權才行?若此，一旦其中有任何部落不同意，究竟其效果又如何恐怕根本未在立法之時被充分考慮，而無從由該項規範意旨獲得解答。

更進一步來看，各種有法效的涉空間行政計畫因為往往針對特定土地利用有所規範，而其在法律定性上往往亦不乏可以在一般處分外被界定為法規命令的可能性，如都市計畫或區域計畫，當其涉及部落原住民族土地之利用時，確實不無經由部落同意之必要與意義。但若要針對此類型行政行為規定其應經相關部落同意，其合適之規範方式恐怕只要針對此類型行政行為之行政程序即可，而非將所有普遍、抽象的法規命令與規則納入本項規範之下。至於行政事實行為若對相關部落或其成員發生個案性之侵害，一般而言應置於國家賠償或是不法侵害後果排除的脈絡下思考，恐怕與部落的同意權行使不盡相容，容有進一步詳細討論的空間。

至於(二)所涉立法性質之公權力行為而言，關於法規命令與規則已如前述，不另贅言，故此種只須就部落在法律案之同意權行使予以討論即可。然而，法令一詞往往指涉的是法律與命令的合稱，其中法律依中央法規標準法第四條規定，是指由立法院通過，總統所公布者。而憲法第72條另規定，立法院法律案通過後，移送總統及行政院，且總統應於收到後十日內公布該法律案。準此，若原基法第21條第2項關於法律案之須經相關部落同意，若係指在該法律案在總統公布後才請部落同意，豈非將已公布之法律案重新懸於未確定狀態，就程序上而言殊難想像。反之，法律案一旦由立法院通過者，在現行憲法之規定下，亦無從以法律片面規定，讓立法院通過的法律在送總統與行政院前另送請部落同意。換言之，原基法第21條第2項所謂之法令，若確實包含法律案，則此種規範與制度設計，實有違憲之嫌。

至於若認為確實會有法律案真的需要由原住民族之代表行使同意權的話，其實可以考慮在立法院內部建立此一機制，讓法律案在出立法院大門之前就完成由原住民族代表同意的程序，這樣既不至於有違憲的疑慮，執行上也會容易很多。當然此處還有一個很容易被忽略掉的問題，也就是，就算有個法案是針對原住民規範的，那麼適合行使同意權的會是部落、特定族(如泰雅、阿美或布農等)還是代表全體原住民族的團體或自然人?換句話講，在立法上，哪些事務由部落同意，還是必須回過頭來看看該事務在特性上合不合適由部落去同意才行，現行原基法第21條第2項的規定實在太過籠統。

更進一步來看，法律案做為典型之法規範，其內容具普遍、抽象之特性，原即禁止為個案性法律。因而，法律案的規範內容因其普遍性而拘束全體國民、居民時，原住民個人亦將無遁於此種限制，則舉凡民法、刑法等涉及全體國民之大量法律將皆須經由各部落同意，一來此是否必要容有討論空間，次則此無異在代表整體民意之立法權之決定上，再額外建立由原住民部落對法律案的最後決定權，這就規範內容具一體適用特性的法律案而言，恐怕對於非屬原住民身分的國民或居民亦有失公平。

簡言之，部落同意權行使標的必須是個作用對象或是空間範圍具體、明確到，足以確認該由哪幾個部落對此些案件行使同意權才行。而在此限制下，原基法第21條第2項的適用對象，仍應以行政處分、行政契約與空間行政計畫為核心，而不能如現行條文般過度廣泛地規定，反而造成實務上無法運用。由此而言，原基法第21條第2項不僅出於前述違憲性因素，也因為前述現行條文適用之標的規定得太過浮泛，導致本條文仍須進行修正才有辦法有效運作。總結前面意見，或許若要將部落同意權落實，則在設計制度並訂定法規範之際，可以考量將之更精確地置入個別行政程序中。也就是，將部落行使同意權程序訂進各相關目的事業主管法中，如自來水法、國家公園法等，才能真正有效實現原基法第21條第2項的規範目的。

以此原則來看，莫說時代力量所提原基法第21條修正案將本條第2項限縮到行政行為的範疇，仍然有失之過寬的問題，相較之下，現行法不是更加有問題嗎?值此之際，更有趣的現象就在於，原民會認為時力修正案過於廣泛難以界定而不可行，那何不回過頭仔細看看現行法，難道不是在相同的問題上更為嚴重嗎?原民會，加加油吧!