上週六(2016.04.23)下午參加官大偉老師所辦的'工作坊，幫吳勁毅老師與談如何劃設傳統領域的問題，是我第一次對公眾講出我這段日子以來，對於原基法第21條104年修正後版本的疑慮。

因為與談時間有限，其中有些不直接涉及劃設傳統領域的問題也就沒都扣下沒講。回家後想想，越來越覺得應該講出來讓大家可以注意到這條文衍生的問題，因此決定慢慢地把其中問題分次寫完。

這一篇主要就是把當天已經講到部分的核心論理，藉幫系上地政學訊撰寫短搞的機會，寫成不到三千字的短文，提供出來給大家。由於原本算是學術短文，措辭上可能不像日常用語，若是造成閱讀困難，先跟大家道歉!

以下為該文內容:

原基法第21條的規範體系意義及其重要性

關於原住民族生活空間相關權益遭受鄰近開發行為衝擊而受有影響，事屬原住民在身分直接相關權益問題外，最須要在法律上有所處理者。這方面問題在原住民族基本法施行後，就其規範核心係以原基法第19、20、21與22等條進行規範。其中第19條規定原住民族土地上特定行為限制解除之規範，第20條第1項則針對原住民族土地與自然資源權益採行承認而非賦予。第23條並尊重原住民族部落自行決定生活方式等之權利。進而由第21、22條規定以部落為單元就特定空間範圍之開發行為(或其他足以影響部落居民權益之行為)行使諮詢、同意權。此誠屬原基法規範內容中之核心規範。

換句話講，在此規範結構下，涉及兩類原住民族權利，一類是個別原住民為主體之權利，一類是以部落為主體之權利。其中涉及部落為主體之權利部分，除了就特定空間土地利用、資源之自為決定權外，便以各種位於原住民族土地之公、私開發行為或相關措施的諮詢、同意與共享等權，而後者皆以一定空間範圍決定各該部落是否得以行使此些權利。

此處所謂的一定空間範圍，依原基法第21條第1項係指「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」。然而，仔細分析本項條文所採文字，可以發現原住民族土地依原基法第二條之定義，係結合原住民保留地與傳統領域之概念所成。其中，原住民保留地已明確有所規範，但傳統領域除前引第二條所採不確定法律概念構成之定義外，仍另待原民會依照原基法第21條第4項規定予以「劃設」。而原民會如何劃設各部落傳統領域即成為原基法第21條第1、2項在實務上是否得以適用的關鍵之一。

再者，同條該項關於「部落及其周邊一定範圍內之公有土地」，則同時涉及未經定義的部落空間範圍及該範圍外所謂一定範圍之空間；前者於原基法似以其為一種自明之事實狀態而未加描述、定義或規範，而後者則透過同條第四項授權原民會進行「劃設」，卻未由原基法提供劃設的任何直接指示甚或劃設原則的說明。

換句話說，原基法第21條第1、2項運作的空間基礎，總共涉及三種不同類型與部落相關特定空間範圍的決定，亦即(一)傳統領域、(二)部落空間範圍與(三)部落空間範圍外一定範圍之空間。而同條第四項也針對此三種空間範圍，授權中央原住民族主管機關劃設。然而，其中(一)與(三)的劃設卻不無令人疑慮之處。

原基法第21條第1、2項與第4項的體系連結

按所謂部落傳統領域之空間範圍，縱使原基法並未定義，但一般而言係指一原住民部落除住居所需空間土以外，由歷史觀點來看，長期穩定且持續進行田、漁、獵活動之空間範圍。在此理解下，傳統領域之決定必須基於客觀歷史事證所認定，而非得由國家機器以外力形成者。此點衡諸同法第20條第1項意旨，既然政府承認原住民族土地及自然資源權利，亦復可證得部落傳統領域並非出於政府所賦予、形塑或贈與，故部落傳領領域之空間領域縱使須經由主管機關劃設，該劃設行為之本質與目的應皆純屬確認性質而無形成性權限之餘地。

歸納上述，有關此項規定即須在法理上注意兩個面向:

1. 原民會迄今已透過委外調查，獲得大量各部落傳統領域資訊並公開於官網提供查詢，其中亦不乏並無疑義且達隨時可以依法劃設者。則此種基於主管機關對於各部落傳統領域調查成果之公開，是否已屬相關行政、司法程序所得援用，以確認系爭案件有諮詢、同意權之部落為何?而此種將各部落傳統領域調查成果公開，在法律意涵與效果上究竟與同條第四項之劃設關聯為何?
2. 若主管機關並無異於前揭調查成果另為部落傳統領域劃設之形成性權限，且這些已調查完成且實質足以確認空間範圍之部落傳統領域非經「劃設」不生該條第1、2項效果，實即應討論各部落對已經確認完畢之傳統領域調查成果，基於第20條第1項之意旨，是否有請求主管機關依據調查成果劃設其傳統領域權利之必要；蓋主管之原民會就已實質確定之部落範圍怠為該條第4項之劃設，已實質且重大架空原基法第21條第1、2項所定部落諮詢、同意與分享之權利。

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   至於該條第1項另一關鍵性空間範圍，即「部落外部一定範圍」的意義與如何界定，在法理面來看其實問題更大。按部落所位地點未曾變動者，部落所占空間外圍為傳統領域，因此任何開發行為落於該部落外圍地區者，實適用該條第1項原住民族土地而非部落外部一定範圍。換句話說，所謂部落外部一定範圍得由部落行使諮詢、同意等權之情形，出於前述因素實限於飛地型部落。在此情形下另必須注意的是，飛地型部落所在位置可能位於其他部落之傳統領域，甚至落在完全由非原住民所擁有土地所包圍之處。然而前述兩種情形都會涉及一個共同的困境，亦即當從部落向外劃設一定範圍使各該部落得以對該範圍之利用行使諮詢、同意或共享等權之際，該範圍內既有權利人等同也就受到額外的限制或不確定之風險。有關此點，縱使立法者可以依據其實質形成私財產權內容之權限，訂定法律以限制基本權利，原基法第21條第1、2項正具有此種特徵。

   但此點衡諸憲法第23條對於立法者所得限制人民基本權利之要件，規定應符合(一)防止妨礙他人自由、(二)避免緊急危難、(三)維持社會秩序，或(四)增進公共利益所其中之一，並依比例原則為之，方符憲法保障基本權利之意旨。因此，A部落位於B部落傳統領域或非原住民族土地內時，究竟係基於何種法理或上述何種要件以致可以為如此規範，令A部落得以左右B部落或非原住民族之土地利用，即不無令人生疑之處。而此點縱使基於部落可能受到鄰近一定範圍內開發活動影響而來，由於環境的衝擊、影響依其種類往往有巨大差異，一個固定的空間範圍反而可能限縮了部落諮詢、同意與共享利益之權的行使。

另一個語言邏輯問題 - 代結語

綜合上述，可以從原基法之立法精神在於承認原住民個人及由原住民所組成生活共同體(部落)既有權利，因此，無論應被承認之權利是基於身分或是源於其與特定空間土地之連結，皆應以事證確認，而非由國家(政府)所形塑或賦予；進而推導出傳統領域空間範圍的確認原與位於傳統領域範圍內個別土地之權屬、土地使用管制並不相干。準此，部落傳統領域之劃設可謂自始即毋需考量土地權屬為公有或是私有，而是該空間範圍內之公私有土地俱屬部落傳統領域才是。由此觀之，原基法第21條第1項所規定得由部落行使諮詢、同意等權的三種空間，縱使該條文在文字表達上顯現有公有土地之字眼，起碼原住民族土地(含原住民保留地與傳統領域)與部落之空間範圍，解釋上不能將私有土地排除於此兩類土地之外。故該條文所示「公有土地」當僅係用以限制部落以外一定範圍空間之劃設。

準此，原基法第21條第1項相關空間範圍之規範，其在語言邏輯上之關係不得被曲解為傳統領域之劃設亦僅限於公有土地。蓋若惟如此解釋，難道原住民保留地與部落空間範圍皆只就其中為公有土地者，方允各該部落行使原基法第21條第1、2項之權利?若然如此，原基法第21條之立法精神豈非蕩然無存，更遑論其在語言邏輯上的謬誤。近日聽聞原民會所擬定劃設辦法欲將傳統領域之劃設，限制於公有土地，特於此提出期期以為不可的法律意見以供公評。